疫情背景下，风电项目风控建议-司军艳-北京大成（上海）律师事务所

疫情背景下，风电项目风控建议 主讲人：司军艳 北京大成（上海）律师事务所 律 师 上海电力大学 法学副教授 二〇二〇年九月 •上海电力大学 经济与管理学院 法学副教授 •北京大成（上海）律师事务所 律师 •上海电力大学能源法律研究中心 主任 •上海电力大学国家大学生科技园法律服务中心 主任 •上海新能源人才技术教育交流中心 法律顾问 •国家一级注册建造师继续教育（建筑法） 培训师 司 军艳 PART 1 当前 风电项目 开发背景及趋势 当前风电项目开发重要背景及趋势 疫情背景下风电项目建设进度总体放缓 国家进一步强化对风电开发的监管 风电项目合同违约纠纷进入高发期 综合能源开发成为方向 疫情背景下风电项目建设进度总体放缓 2020年 8月 20日，国家能源局发布 2020年 1-7月份全国电力工业统计数据：全国新增风机 856 万 千瓦，同比减少 171 万千瓦（即降低约 16%）。 数据来源：国家能源局 当前风电项目开发重要背景及趋势 国家进一步强化对风电开发的监管  以电力消纳为导向 ， 控制 项目 核准规模 国家能源局《关于 2020年风电、光伏发电项目 建设有关事项的通知》：“严格落实监测预警 要求，以电网消纳能力为依据合理安排新增核 准（备案）项目规模。”  落实项目废止机制 国家能源局 《 2020年风电项目建设方案 》 ： “ 对核准两年仍未开工也未按规定办理延期或 不具备开工条件的项目 ， 核准文件由项目核准 机关依法予以 撤销 并向社会公布 。 ” 国家发展改革委办公厅 国家能源局综合司 《 关 于公布 2020年风电、光伏发电平价上网项目的 通知 》 “国家能源局将按年度梳理并公布在规 定时限内并网的风电、光伏发电平价上网项目， 未在规定时限内并网的风电、光伏发电平价上 网项目将从 2019年第一批、 2020年风电、光伏 发电平价 上网项目清单中移除 。” 《关于榆林市梳理“十三五”可再生能源建设项目的公示》 当前风电项目开发重要背景及趋势 国家进一步强化对风电开发的监管  加强项目建设过程监管 ， 严格落实 项目合规性 宝鸡市发改委 2020年 4月 9日 《 关于宝鸡市风电、光伏发电项目建设有关情况的公示 》 当前风电项目开发重要背景及趋势 国家进一步强化对风电开发的监管  2020年 7月 27日 国家能源局综合司发布 《 关于开展 风电开发 建设情况专项监管的通知 》 （ 国能综通新能 〔 2020〕 78号 ） 有关派出机构坚持问题导向、目标导向，对风电开发建设过程中存在的突出问题实施专项监管，重点 对地方能源主管部门、电网企业、风电企业落实国家规划（年度建设方案）、产业政策、项目核准、 电网接入、建设标准等情况开展监管。具体内容包括： （一）风电规划及年度建设方案执行情况。（超规划核准问题） （二）风电产业政策落实情况。 （三）项目核准建设情况。（超核准期限建设、未核先建等） （四）电网公平接入情况。 （五）项目建设标准执行情况。（是否符合国家设计标准、是否符合核准文件要求、开工手续完备性、 违规变更投资主体等） 当前风电项目开发重要背景及趋势 风电项目合同违约纠纷进入高发期 数据来源：威科先行案例数据库，以“风电”为关键词检索合同纠纷案件  风电项目合同纠纷逐年递增  2020年已发生 风电项目合同纠纷以建设工程 合同纠纷及买卖合同纠纷为主（占 47%） 当前风电项目开发重要背景及趋势 综合能源开发开发成为重要方向 综合能源作为面向能源系统终端，以满足客户需求为导向，通过能源品种组合或系统集成、能源技术或商业模 式创新等方式，使收益得到提升的能源项目，是能源市场的焦点和未来发展的一大方向。自 2015年以来，我国 公布了多项与综合能源有关的政策措施，确定了一批 “ 互联网 +” 、多能互补集成优化和微电网示范工程项目。 国家发改委于 2020年 8月，进一步发布关于公开征求对 《 国家发展改革委 国家能源局关于开展“风光水火储一 体化”“源网荷储一体化”的指导意见（征求意见稿） 》 意见的公告，征求意见稿明确分类开展“风光水火储 一体化”建设。 当前风电项目开发重要背景及趋势 PART 2 风电项目 开发重要法律 风险 及建议 风电项目、疫情与电价政策： 政策梳理  《 关于完善风电上网电价政策的通知 》 发改价格 [2019]882号 “ 2018年底之前核准的陆上风电项目 ， 2020年底前仍未 完成并网的 ， 国家不再补贴 ； 2019年 1月 1日至 2020年底前 核准的 陆上风电项目 ， 2021年底 前仍未完成并网的 ， 国家不再补贴 。 ” “ 对 2018年底前已核准的海上风电项目 ， 如在 2021年底前 全部机组完成并网的 ， 执行 核准时的上网电价 ； 2022年及以后 全部机组完成并网的 ， 执行并网年份的 指导价 。 ” 风电项目 开发重要法律风险 及建议 类别 并网时间 适用电价 陆上风电项目 2018年底之前核准 2020年底前 未完成 并网 国家不再补贴 2019年 1月 1日至 2020 年底前核准 2021年底前 未完成 并网 国家不再补贴 海上风电 2018年底前已核准 2021年底前 完成 全部机 组并网 执行核准时的上网电价 2021年底前 未完成 全部 机组完成并网 执行并网年份的指导价 风电项目、疫情与电价政策： 政策梳理  国家能源局就 《 关于 2020年风电 、 光伏发电项目建设有关事项的通知 》 解读文件 “ （ 八 ） 针对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响 ， 对 2020年风电建设管理有何考虑 ？ 为落实党中央 、 国务院关于有序做好企业复工复产工作的有关要求 ， 减轻疫情对风电行业的冲击 ， 保障行业平 稳有序发展 ， 在广泛征求行业相关方意见的基础上 ， 我们对 2020年征求意见稿中平价项目申报时间进行了调 整 。 考虑到疫情对平价项目在办理前期手续 、 获得电网消纳意见和项目申报等方面带来的影响 ， 将征求意见稿 中 平价项目的申报截止时间延长一个半月 ， 申报截止时间延长至 4月底 。 我们也将密切关注后续疫情发展形势 ， 如出现其他重大情况 ， 将按照国家相关安排 ， 并结合行业发展需求 ， 经 充分论证后对相关政策做适当完善 ， 切实保障风电行业实现高质量发展 。 ” 注意：目前国家能源局尚未就上述 《 关于完善风电上网电价政策的通知 》 发改价格 [2019]882号 规定的 补贴 项目最迟并网时间 作出调整 。 风电项目 开发重要法律风险 及建议 风电项目、疫情与电价政策： 法律建议  从目前实践情况来看 ， 疫情已经导致的供货企业 、 施工单位延迟复工已经导致新能源项目设备 到货进度及工程竣工时间推迟 ， 出现新能源项目的并网投产时间被迫延后的后果 。  关于降低疫情影响 ， 新能源项目建设单位 、 行业协会可向能源主管部门提出以下建议： • 由于本次疫情原因导致的并网投产延误问题不应归责于建设单位，基于公平角度，建议国家能源主管部门 尽快出台相应政策，将新能源项目的并网截止日期相应顺延，顺延期间应综合考虑疫情持续时间、政府部 门关于疫情下企业复工政策、施工过程中疫情防护需要等因素。 风电项目 开发重要法律风险 及建议 风电项目与开发合规： 重大手续  项目可研报告  （ 省 ） 市发改委核准批复文件  建设工程施工许可证  环评报告及批复  永久用林 、 用草许可  不占用生态红线的证明  防洪影响性评价  水土保持报告及批复  军事部门选址意见  文物部门选址意见  省级不压覆矿产的证明  节能评估报告  社会稳定风险评估报告  安全评价报告  地质灾害危险评估及批复  不占用生态红线等生态敏感 区的证明 行政审批  用地预审意见  临时用地地类 、 权属认定  建设用地审批手续  土地租赁民主程序 (村集体 ) 土地合规 送出线路 送出线路作为 独立电网工程 ，需办理 核准、用地、环评、安全生产等手续 售电手续  项目接入系统 批复 意见  电价补贴文件 （ 标杆电价 、 国省市补贴 、 竞争性降价 ）  电网接入批复  并网文件 （ 包括但不限于 并网协议 、 调度协议 、 购 销协议 ）  电力业务许可证 风电项目 开发重要法律风险 及建议 风电项目与开发合规： 招投标问题  风电 项目属于必须招标的项目 《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条 “不属于《 必须招标的工程项目规定 》 第二条、第三条 规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利 益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、 新能源 等能源基础设施 项目；” 《必须招标的工程项目规定》第五条 “ 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材 料等的采购达到下列标准之一的，必须招标： （一）施工单项合同估算价在 400万元人民币以上； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。 同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估 算价合计达到前款规定标准的，必须招标。 ”  违反招投标法的法律后果 合同无效、行政处罚（责令改正、罚款等） 风电项目 开发重要法律风险 及建议 风电项目与开发合规： 法律建议 风电项目 开发重要法律风险 及建议  建设单位应当审慎进行项目开发 ， 落实项目合规性工作 。 对于影响风电项目开发的核心因素 ， 包 括但不限于 建设用地手续 、 用林用草手续 、 规避生态敏感区 、 规避矿业权 等 ， 要予以高度关注 ， 防止风电项目开发因行政审批手续缺失而被迫停工甚至拆除 。  建设单位应当妥善通过 公开招标方式 确定施工单位 、 重要设备供应商等 ， 以保证相应合同不会因 违法强制招投标程序而无效 ， 从而通过有效合同保护自身合法权益 。 风电项目、疫情与合同纠纷  风电项目限期投产与疫情的双重背景下 ， 设备供应 、 工期延误等问题纷纷凸显 设备供应商逾期供货 疫情 施工单位工期延误 设备供应商生产成本、 施工单位施工成本大幅 上升 风电项目 开发重要法律风险 及建议 建设单位基于延误要求赔偿 发电量损失 vs 供应商、施工单位基于成本 要求调增合同价款 建设单位逾期付款 风电项目、疫情与合同纠纷  已发生的重大案例 风电项目 开发重要法律风险 及建议 浙江某业内 著名风机 制造企业延期交货被起诉一案 （ 1） 起诉方认为该风机企业存在延迟交付 、 拒收 承兑汇票以及因风资源评估结果差异导致微观选址 错误等违约行为 。 （ 2） 起诉方主要诉讼请求： • 立即交付相应风电设备； • 支付 迟延 交货违约金 *千万元； • 赔偿 微观 选址错误导致的施工损失 *万元；等 （ 3） 案件进度 ：已经 撤诉 。 风电项目、疫情与合同纠纷  已发生 的重大案例 风电项目 开发重要法律风险 及建议 内蒙某风电项目 ， 业主与 EPC单位因逾期并网发生纠纷 疫情期间 ， EPC方因未能及时生产并供应风机以至于风电项目逾期并网达数月之久 。 逾期供货期间 ， 风电项目业主未提出异议 。 在风电项目投产后 ， 业主正式向 EPC方发出发电 量损失索赔通知 ， 要求赔偿可得 利益损失 *万 元 。 而 EPC方则提出由于疫情导致成本提高 要求 业主 承担 建设工程 总包合同项下风机设备涨幅超 出 5%部分的金额计 *亿余元 。 风电项目、疫情与合同纠纷  风电项目限期投产与疫情的双重背景下 ， 设备供应 、 工期延误等问题纷纷凸显 不可抗力 风电项目 开发重要法律风险 及建议 民法典 第一百八十条 “因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照 其规定。 不可抗力是 不能预见、不能避免且不能克服 的客观情况。” 情势变更 民法典 第五百三十三条 “合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在 订立合同时无法预见 的、 不属于 商业风险 的重大变化， 继续履行 合同对于当事人一方 明显不公平 的，受不利影响 的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民 法院或者仲裁机构 变更或者解除合同 。 人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据 公平原则 变更或者解除合 同。“ 风电项目、疫情与合同纠纷  本次疫情构成不可抗力吗 ？ 风电项目 开发重要法律风险 及建议  司法大数据 以“非典”、“不可抗力”或“公平原则”为关键词 检索出与非典疫情有较强关联性的案件共 31起 案件类型 数量占比 A：认定为不可抗力的 38.71% B：否认疫情在个案中作为免责事由的 22.58% C：适用公平原则处理疫情影响的 29.04% D：未认定疫情性质但将疫情作为免责事由的 9.67% 风电项目、疫情与合同纠纷 风电项目 开发重要法律风险 及建议 • 从本次新冠肺炎疫情爆发情况来看 ， 疫情在客观上具备不能预见 、 不 能避免且不能克服的特点 ， 与不可抗力的规定一致 。 • 但是否可适用不可抗力主张免责 ， 尚需结合个案具体情况进行判断 。  适用限制： • 合同签订需在不可抗力事件发生之前 • 疫情确实对合同正常履行造成影响 • 疫情与合同不能履行之间存在因果关系  重点提示 • 对于 新冠疫情发生后的合同签订 ， 由于存在可预见性 ， 不属于 不 可抗力的范畴 （ 实践中可进一步通过合同条款予以明确 ）  本次疫情构成不可抗力吗 ？ 风电项目、疫情与合同纠纷 风电项目 开发重要法律风险 及建议  关于不可抗力的适用 最高院观点 法发 （ 2020） 12号 原则 • 当事人另有约定 的优先（注：即可以考虑通过约定方式予以排除） • 综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响 ，准确把握疫情或者疫情防 控措施与合同不能履行之间的 因果关系和原因力大小 合同不能履行情况 构成不可抗力 • 直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定 • 对于合同 不能履行或者损失扩大有可归责 事由 （如未及时通知等） 的，应当依法承 担相应责任 履行有失公平情况 构成情势变更 • 仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商 • 当事人以合同履行困难为由请求 解除合同的，人民法院不予支持 • 继续履行合同对于一方当事人 明显不公平 ，其请求 变更合同履行期限、履行方式、 价款数额 等的， 法院结合案件实际情况决定是否予以支持 • 因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现 ，可以解除合同 。 风电项目、疫情与合同纠纷： 法律建议 风电项目 开发重要法律风险 及建议  建设单位、施工单位、供货企业应当及时 沟通疫情下合同履约事宜、协商解决／赔偿方案 并签署书面文件。  在协商解决方案过程中，各方应基于合同约定进行磋商，在合同无约定的情况下，可以参 考部委规章国家政策等规范性法律文件的有关规定、公平原则进行谈判。  对于正在开发、尚未签署文件的风电项目，各方应考虑疫情因素（如有）对合同履行可能 产生的影响，并针对性地对合同履行期、合同价格调整等核心条款作出处理。 风电项目开发法律建议总结 风电项目 开发重要法律风险 及建议  关于电价政策 由于本次疫情原因导致的并网投产延误问题不应归责于建设单位，基于公平角度，建议国家能 源主管部门尽快出台相应政策，将新能源项目的并网截止日期相应顺延。  关于风电开发合规 建设单位应当审慎进行项目开发，落实项目合规性工作。 建设单位应当妥善通过公开招标方式确定施工单位、重要设备供应商等。  关于疫情下合同纠纷 建设单位、施工单位、供货企业应当及时沟通疫情下合同履约事宜、协商解决方案。 在协商解决方案过程中，各方应基于合同约定进行磋商，在合同无约定的情况下，可以参考部 委规章国家政策等规范性法律文件的有关规定、公平原则。 对于正在开发、尚未签署文件的风电项目，各方应考虑疫情因素（如有）针对性对合同条款进 行处理。 能源法律服务团队 能源法律服务团队 团队创始人 ， 现任职上海电力大学法学副教授 、 上海电力大学能源法律与政策研究中心主任 、 大成上海职业律师 ， 执业 多年来为多家国有及民营电力能源企业提供法律服务 ， 擅长处理电力及新能源工程相关仲裁与商事诉讼 、 项目融资并购 与开发 、 PPP及 BOT项目建设全过程风险防范 。 代表性客户：华电国际 （ 600027） 、 申能股份 （ SH600642） 、 上海航天能源 、 中电投融和 、 上海申能售电 、 上海电气 环保成套 、 上海市机电设计研究院 、 中国电子系统工程第二建设 、 上海市节能工程技术协会 、 上海申能新能源 、 申能新 能源 （ 内蒙古 ） 、 申能新能源 （ 青海 ） 、 上海临港海上风电 、 上海瀛铭建筑 、 河南省中原建设 、 上海法福克工程 、 上海 雍泽新能源 、 浙江省东海建设有限公司等多家电力能源和建设工程企业 。 司军艳 法学副教授 /律师 /专业顾问 专业领域： 建设工程项目全过程风险防控与争议解决、商务谈判、新能源融资并购、综合能源管理 资 质： 中国律师资格（ 2003）、中国教师资格（ 2002） 社会任职： 上海电力大学经济与管理学院 法学副教授 北京大成（上海）律师事务所 律师 /顾问 上海电力大学能源法律与政策研究中心 主任 上海新能源人才技术教育交流中心 法律顾问 上海电力大学国家大学生科技园法律服务中心 主任 国家一级注册建造师继续教育 培训师 上海电力大学能源法律与政策研究中心 ， 多年来专注于为各大电力及能源企业提供专业 、 优质的法律服务 ， 凭借强大的法律知识储备和优 秀的业务能力获得了客户的一致好评 ， 并成功为几十起国内外大型能源项目的开发 、 投融资 、 并购重组等项目提供了全程专项法律服务 ， 成功为多家大型电力及能源企业处理了大量商事诉讼 、 仲裁案件及课题项目 ， 在电力与能源领域积累了深厚的法律服务经验 。  《 光伏发电项目投资模式及法律风险防范 》  《 陆上风电项目用地的 “ 雷区 ” — 陆上风电项目用地法律及政策简析 》  《 解读 — 以承包人视角风险解读 》  《 解读 — 以发包人视角风险解读 》  《 新能源公司股权并购项目尽职调查不当风险谁承担 ？ 》  《 新能源项目合作开发和 “ 卖卖路条 ” 之典型案例分析 》  《 卖方延期交付设备造成项目延期并网 ， 买方是否可同时主张逾期交 货违约金及发电量损失 ？ 》  《 光伏电站因工期延误导致延期并网 ， 承包方需要赔偿电价损失吗 ？ 》  《 新能源项目委托开发过程中的法律风控典型案例分析 》  《 当前疫情下对新能源项目建设的影响常见问题解析 》 团队专题讲座  建设工程项目全过程法律风控管理要素  工程设备买卖合同常见法律风险案例解析  分散式风电项目开发与建设过程中的法律 “ 雷 ” 区  风电项目开发 、 融资并购及建设全过程法律风险解析  能源工程项目常见工程款结算纠纷案例解析  建设工程项目全过程法律风控管理要素 能源法律 服务团队 团队主要撰写文章 I n tro du cti on 国内外能源并购或股权投资类典型项目经验 为国内多家大型能源企业收购海上、陆上风力及各类光伏、综合能源项目等近百起新能源发电项目提供法律服务，为多 家融资机构收购或投资新能源项目提供全程专项法律服务。包括项目尽职调查、协助建立交易架构、交易谈判、股转文 件审查草拟、相关法律风险提示、提供尽调报告及交易文件等，涉及新能源项目总装机容量 超过 3.8GW。 为中国能源建设集团旗下公司在印度、澳洲的新能源合作项目、苏州某公司位于阿根廷的三个 315兆瓦光伏电站项目、中 机国能电力工程有限公司与江苏德龙镍业有限公司价值 50亿的“印尼二期 12×135MW自备电厂”项目、山东能源集团投 资加拿大某煤矿项目、兖煤澳大利亚收购西澳州普利马煤矿（约 3亿澳元）项目、亚洲开发银行收购某上海清洁能源公司 的 CERs项目 、 孟加拉国 200MW光伏发电站项目等多起大型国际能源并购或股权投资项目提供 法律尽职调查、交易架构 设计、 EPC合同审查修订、商务谈判等全程专项法律服务 。 29 能源法律服务团队